近幾日，國內(nèi)某知名女企業(yè)家的家族信托被擊穿的話題引起了廣泛的討論。據(jù)悉，該離岸家族信托設(shè)立目的系家族財(cái)富傳承。經(jīng)多方信息證實(shí)，該信托被擊穿其最主要的兩方面原因：第一，家族信托款項(xiàng)支付的節(jié)點(diǎn)卡在正在香港法院和新加坡法院凍結(jié)令的中間，避債意圖明顯；第二委托人保留了對離岸信托太多的控制權(quán)，失去了資產(chǎn)隔離的功能。本文據(jù)此對離岸信托的法律監(jiān)管規(guī)則進(jìn)行歸納解讀。
(資料圖)
一、離岸信托的概念
一般而言，“岸”有“岸邊”的意思，“離岸”是指“遠(yuǎn)離大陸”。由于太平洋、大西洋相關(guān)島嶼（或島國）具有稅率低、沒有外匯管制、法律制度寬松靈活的優(yōu)勢，據(jù)此成為相關(guān)信托慣常設(shè)立地。因此所謂離岸信托即是指設(shè)立在離岸地的信托，比如英屬維京群島（BVI）、開曼群島、百慕大群島等等。
離岸家族信托是指委托人在離岸法域以家族財(cái)富的管理、傳承和保護(hù)為目的，依托家族財(cái)富成立一定規(guī)模的信托資產(chǎn)，委托給離岸法域的信托機(jī)構(gòu)，由信托機(jī)構(gòu)以自己的名義按委托人的意愿，根據(jù)商事活動的一般規(guī)則進(jìn)行管理，并將所得信托收益分配給家族成員的一種制度安排，據(jù)以實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)隔離保護(hù)、財(cái)富管理和傳承、稅務(wù)籌劃等目標(biāo)。
離岸家族信托包括財(cái)產(chǎn)委托人、受托人(信托機(jī)構(gòu))和受益人三個(gè)基本要素，委托人和受益人均為家族成員，受益人可以為委托人。委托人通過與受托人簽訂信托合同，將其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移至受托人，受托人根據(jù)委托人的意愿和合同規(guī)定內(nèi)容管理該信托財(cái)產(chǎn)，并向指定受益人分配合同約定的信托收益。
其基本結(jié)構(gòu)如圖：
二、離岸信托的監(jiān)管
（一）外匯監(jiān)管
對于委托人以現(xiàn)金形式作為委托資產(chǎn)的，受外匯管制影響。我國對等值人民幣50萬元以上的個(gè)人財(cái)產(chǎn)對外轉(zhuǎn)移實(shí)行資本管制，以現(xiàn)金方式出境的需由外匯管理部門審批。
（二）以股權(quán)作為委托資產(chǎn)
基于現(xiàn)金作為委托資產(chǎn)的外匯管制，目前多數(shù)離岸信托的委托資產(chǎn)為股權(quán)。
2005年，國家外匯管理局允許境內(nèi)居民以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益設(shè)立境外特殊目的公司融資后返程投資；
2014年，國家外匯管理局進(jìn)一步放開限制，允許境內(nèi)居民以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益設(shè)立境外特殊目的公司投融資后返程投資。
相關(guān)以股權(quán)作為委托資產(chǎn)的企業(yè)雖然運(yùn)營實(shí)體在境內(nèi)，但充分利用國家外匯管理局特殊目的公司政策，通過搭建紅籌架構(gòu)在離岸法域設(shè)立離岸家族信托，一般架構(gòu)為境內(nèi)實(shí)際控制人(委托人)→維爾京或開曼等離岸法域設(shè)立特殊目的公司(SPV)→嵌入離岸家族信托→離岸公司→外商獨(dú)資企業(yè)(WFOE)→境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體。
（三）以股權(quán)作為委托資產(chǎn)的監(jiān)管
第一種情形，協(xié)議控制。因我國在傳媒、教育、互聯(lián)網(wǎng)等領(lǐng)域存在一定的外資準(zhǔn)入限制，離岸家族信托通過簽署《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》《貸款協(xié)議》《投票權(quán)委托協(xié)議》《獨(dú)家咨詢和技術(shù)服務(wù)協(xié)議》《獨(dú)家購買權(quán)協(xié)議》《業(yè)務(wù)經(jīng)營協(xié)議》《利潤轉(zhuǎn)移協(xié)議》等一系列控制協(xié)議實(shí)現(xiàn)協(xié)議控制境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體（即協(xié)議控制VIE）。
第二種情形，股權(quán)控制。在無外資準(zhǔn)入限制的情形下，《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(商務(wù)部等六部委2006年第10號令，簡稱“商務(wù)部跨境并購政策”)第十一條明確規(guī)定：“境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)的公司，應(yīng)報(bào)商務(wù)部審批”。按照商務(wù)部跨境并購政策，離岸家族信托可以實(shí)現(xiàn)股權(quán)控制境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體。
（四）對委托人身份的監(jiān)管及規(guī)避
我國境內(nèi)富豪在設(shè)立離岸家族信托過程中出現(xiàn)了移民潮。形成“移民+離岸家族信托”模式的主要原因有以下幾方面：
一是我國尚未開放離岸家族信托，受益人獲得的信托收益既不屬于經(jīng)常項(xiàng)目下利潤和紅利，也不屬于資本項(xiàng)目下資本變動收入，無匯回境內(nèi)的渠道。因此，受益人通常為持有非中國籍的家族成員。
二是為有效約束“假外資”現(xiàn)象，商務(wù)部沒有批準(zhǔn)過境內(nèi)居民跨境股權(quán)并購境內(nèi)企業(yè)。
“移民+離岸家族信托”可以繞過商務(wù)部跨境并購政策實(shí)現(xiàn)對境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體股權(quán)控制。例如，海底撈實(shí)際控制人張勇夫婦通過移民新加坡，再以外籍身份收購境內(nèi)公司，實(shí)現(xiàn)對境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的股權(quán)控制。
（五）委托人權(quán)利保留
鑒于高凈值人士對財(cái)富控制的需求，越來越多的離岸地允許設(shè)立權(quán)力保留信托。但若想借助離岸信托實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)隔離和財(cái)富傳承目的，則必須使離岸信托得到法律的承認(rèn)。作為信托，其應(yīng)當(dāng)滿足信托結(jié)構(gòu)所要求的一切法律屬性，從而與贈與、委托等法律關(guān)系劃清界限。傳統(tǒng)信托結(jié)構(gòu)中，信托一經(jīng)設(shè)立，委托人即喪失信托財(cái)產(chǎn)的控制管理權(quán)，轉(zhuǎn)而由受托人來負(fù)責(zé)管理處置信托財(cái)產(chǎn)。權(quán)力保留信托可能會涉及的爭議焦點(diǎn)往往是意圖的確定性要求是否滿足。就意圖的確定性而言，要求委托人有真正的意愿去創(chuàng)設(shè)信托關(guān)系，實(shí)務(wù)中法院會認(rèn)真審查信托契約的用語，以及可以接受的外部證據(jù)，判斷它們能否表明委托人有設(shè)立信托的真實(shí)意圖。在澤西島著名的Rahman太太訴大通銀行信托有限公司案（Abdel Rahman v. Chase Bank Trust Company Limited (1991)）中，委托人在信托文件中保留了廣泛的權(quán)力，要求信托管理、分配乃至撤銷需要都取得委托人的事先同意，違背了轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)方不能繼續(xù)保留權(quán)力的原則，法院由此認(rèn)定，委托人對信托財(cái)產(chǎn)保留控制，信托財(cái)產(chǎn)實(shí)際上是委托人的個(gè)人資產(chǎn)，信托只是委托人操控的傀儡，委托人主觀上缺乏設(shè)立信托的意愿，因而信托被判定自始無效。這也是本文開頭所述的某知名女企業(yè)家的離岸家族信托被“擊穿”的原因。
（六）稅務(wù)監(jiān)管
離岸信托也具有部分受到爭議的避稅功能。但實(shí)際上，隨著全球稅收透明化的縱深發(fā)展，離岸信托的避稅功能已經(jīng)大幅度消減，甚至可能引發(fā)一定的涉稅風(fēng)險(xiǎn)。需要明確的是，離岸信托雖然設(shè)立在境外，但是其取得的、分配的收益并非不受國家稅務(wù)的監(jiān)管，尤其是我國的稅收管轄采用了“身份管轄”和“來源管轄”的雙重規(guī)定，境外信托實(shí)際上無法免除其納稅義務(wù)。以機(jī)構(gòu)信托為例，如果設(shè)立在避稅港的信托受讓人是一家離岸金融機(jī)構(gòu)，按照我國《企業(yè)所得稅法》的規(guī)定，其應(yīng)當(dāng)就來自中國境內(nèi)的所得繳納企業(yè)所得稅。而境內(nèi)受益人由于屬于居民納稅人，應(yīng)當(dāng)就境內(nèi)、境外所得全部納稅。隨著我國《個(gè)人所得稅法》的修訂，以及我國深度參與到CRS之中，打破不同稅收管轄地區(qū)的信息壁壘，逃避稅收監(jiān)管的行為將受到進(jìn)一步的堵截。離岸信托屬于CRS定義中的消極非金融機(jī)構(gòu)，受到各國稅務(wù)機(jī)關(guān)的關(guān)注，同樣需要穿透信托背后的實(shí)際控制人，包括委托人、固定收益人、保護(hù)人等。也就是說，只要任一實(shí)際控制人是中國稅務(wù)居民，其信托所持金融賬戶信息都會被換回中國。
根據(jù)《國家稅務(wù)總局 財(cái)政部 中國人民銀行 中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會 中國證券監(jiān)督管理委員會 中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會關(guān)于發(fā)布《非居民金融賬戶涉稅信息盡職調(diào)查管理辦法》的公告》(國家稅務(wù)總局公告2017年第14號)的規(guī)定，在CRS下，信托背后委托人的名稱、納稅人識別號、地址、賬號、余額、利息、股息以及出售金融資產(chǎn)的收入等信息很可能會被交換回中國稅務(wù)機(jī)關(guān)，并據(jù)此征稅。
作者：陳 徽 來源：文 豐 律 師責(zé)任編輯：Tnews
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